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侯作前教授谈审理旅游纠纷司法解释
lyzjs.yw.gov.cn  2010年11月29日  来源:浙江旅游品质网
 

 

编者按:《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》自2010年11月1日起施行,旅游行业及相关媒体给予了高度重视。《规定》的出台,就旅游质量监督机构而言,首要的任务是尽快学习、理解,并运用到旅游纠纷投诉处理当中去。为此浙江省旅游质量监督所吴健芬所长于2010年11月9日专门拜访了浙江大学城市学院法学院院长、浙江省旅游法研究会会长侯作前教授。就《规定》的性质,《规定》的相关背景,《规定》对旅游业各相关主体的影响、《规定》重要条文的理解等问题侯教授向吴所长做了细致周全的回答。现将访谈录音整理成文字材料放在本专栏,希望我省质监系统工作人员认真学习研究,准确理解掌握,并运用到具体案例处理中去。

问题一:最高人民法院出台的这个《规定》,在名称上没有用“解释”,这是什么性质,还是司法解释吗?

 吴:这种司法解释也对外公布吗?

侯:要回答您这个问题,最好是从最高人民法院现行司法解释的种类看它的性质和效力。最高人民法院的司法解释大体上有三类:

第一类是真正的司法解释,根据全国人大常委会的授权,还有最高人民法院组织法的规定,最高人民法院对法律适用中的具体问题有权进行司法解释,它的这个司法解释是具有法律效力的,这是一种传统意义上,或者是最标准的一种司法解释。在最高人民法院的司法解释当中,这类解释占的比重还是比较高的。

第二类是最高人民法院规定的关于内部办案的一些流程,只是约束最高人民法院内部系统工作人员的,不涉及当事人的权力和义务。

侯:公布,这个相当于最高人民法院系统内部的行政规章,或者规范性文件,如国家旅游局制订的规范性文件那样。

第三类司法解释,是在国家缺少立法的情况下,填补立法漏洞,对社会上的某些事情做了规范,这种司法解释争议比较大,相当于一种立法。

比如说我们这次讨论的最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》,从名称来看也是司法解释,但是它的范围已经是在我们国家缺少旅游法相关规定的情况下,对应当由旅游法规定的事项做出的若干规定,这个我们称之为填补法律漏洞的司法解释。这第三类司法解释虽然是司法解释,但是它的性质具有立法的性质,在现实生活当中争议比较大,有人说这种司法解释不太符合法治。但也有人讲,从实际效果来看,在没有法律规定的情况下,司法解释具有了法律的效力和功能,毕竟能解决实践当中的纠纷,从事实效果来看,很实用。

从司法解释所包含的法律规范的性质来看,可以分为两类,一个是裁判规范,一个是行为规范。行为规范主要是约束公民或者法人等社会行为主体的,而裁判规范是专门针对法院适用的,是一个裁判性的。比如说我们今天讨论的这个最高人民法院司法解释,旅游执法部门就没法拿它作为执法依据,因为它不是行为规范,只能作为执法部门调解的依据,不能作为执法依据。作为裁判规范,只有法院可以用这个条款。但是执法机关或者社会上的主体,可以透过这些裁判规范来设计自己的合同和行为。因为当你的行为出了问题,或者你的合同形成争议的话,最终要通过司法途径,法院会回到最高人民法院司法解释来,这个结果间接的或最终会对你发生这种效力,是这样一种性质。

吴:关于这个规定的性质和效力已经很明确了。您这是给我们在普法了。

侯:您客气了。

问题二:我们今天主要是在我们旅游业界做一些讨论,对这个司法解释进行解读。您作为浙大城市学院法学院的院长,也是浙江省旅游法研究会会长,我们想让您从您这个角度谈一下《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律的若干规定》的相关背景,特别是在《旅游法》还没有出台的时候。

侯:从旅游业界的角度来看,业界对旅游法的制订和出台,呼声已经很久了。但是由于旅游业界涉及的面非常宽,所以始终没有出现集中的旅游法。现在关于旅游业的很多规定已经分散在不同的法律当中。比较典型的像《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》等,这些法当中都涉及旅游争议的一些法律依据。

我们国家在制订《合同法》的时候,曾经在草案里规定了一类合同即《旅游合同》,对于旅游活动做了规定,但后来正式通过的时候把草案中的旅游合同拿掉了,在我们国家立法当中旅游合同是空白,《侵权责任法》出台以后,对于旅游业界的争议,特别细的地方还是没有规定到,这样就造成了对旅游业界的争议,往往找不到法律依据来处理。比如说比较典型的,我们国家住宿合同就没有规定,去饭店吃饭丢东西、存车产生的争议都缺乏解决依据;旅游者和旅行社签订了合同,这个争议也很多,也是找不到依据的。如在海外出现不可抗力的事件,或者合同取消或者其他的争议。还有包括赔偿多少,发生费用的范围,这些都是旅游业界的立法漏洞。关于如何完善我国旅游立法的体系,包括旅游法怎样起草,有不同的意见。有的人说干脆就一个方案,制订一个系统的旅游法;第二个方案就是抓紧修改合同法,把原来旅游合同草案拿出来完善补充进去;再一个方法就是完善相关法律,合同法以外加上其他法律如侵权责任法予以完善。但是立法是非常复杂的过程,在立法没有出现的情况下,最高人民法院从长期的或者众多的旅游争议案件当中提炼出共性的问题来,根据法律的精神,特别是《合同法》、《侵权责任法》和《消费者权益保护法》的精神,来制订一些司法解释,指导法院来审理相关争议案件的审判,虽然它是一个裁判规范,是一个司法解释,但属于一种填补法律漏洞的司法解释,事实上起到了立法的作用,这是它的一些背景。我相信它出台以后对我们旅游业界具有很大的规范指导作用。

问题三:在旅游业飞速发展的今天,特别是去年国务院出台了加快旅游业发展的意见,强调把旅游业培育成游客更加满意的现代服务业,旅游业发展与创新不断出现。面对旅游争议,一些法院对一些相同案的审判,结果会不一样,缺少公平性;另一方面,国务院文件出台以后,各相关部门对旅游者权益更加关注。请从您的角度谈一下这个规定出台对消费者、旅游经营者和旅游行政管理部有什么样的现实意义。

       侯:我刚才说过了,旅游业界主要的问题就是很多争议没有法律依据来解决。法的精神很抽象,需要很高的法律理解能力才可以适用,一般经营者、消费者、执法者要求用具体的规范作为依据,最高人民法院出台的这个司法解释,目前来讲起到了具体规范的作用其影响和作用是全方面的,我们从不同的角度来看。

首先从旅游消费者来看。过去消费者和经营者发生争议,经常出现消费者索赔依据不足,没有法律依据来支撑他。最高人民法院司法的这个司法解释实际上规定了旅游消费者、旅游经营者、旅游辅助服务者之间发生合同纠纷或侵害纠纷时怎么来适用法律,这就有了依据了。比如就旅游者而言,虽然没有签订合同,但《规定》承认了他的诉权。比如说单位福利、单位组织去旅游,旅游者个人受伤了,过去如果个人去旅行社索赔的话,旅行社就说你不是和我签合同的,根据单位合同你不是旅游者,现在《规定》第二条明确规定,以单位、家庭等集体形式与旅游者签订合同的,旅游者个人提起合同诉讼,法院应该受理。再比如对履行辅助人的争议。旅行社可能租了运输公司的一个车,而这个车发生了交通事故,造成旅游者的人身财产伤害,在这种纠纷的情况下,过去经常碰到来回踢皮球,你到底找旅行社还是找旅行辅助人?现在最高院司法解释也做了规定了,都可以。旅游者起诉旅游经营者的,法院可以将旅游辅助人追加为第三人。还有保险责任,也对发生争议如何处理做了规定。最高院的司法解释还有一个非常重要的一条即第六条,旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式做出对旅游者不公平、不合理规定或者减轻免除其损害旅游者合法权益责任的,这类合同条款如何处理。这类合同条款就是我们平时老百姓所说的霸王条款或者不公平条款,消费者过去往往没有救济办法,现在好了,司法解释明确规定,如果旅游者请求认定为无效的,人民法院应当支持,这对消费者来讲是一个很大的权利依据。其他方面如旅游者丢失财物怎么赔偿,旅游委托情况下旅游者权益受伤害时谁来赔偿,旅游者个人信息隐私受损害时怎样保护等,都做了规定。对于旅游消费者而言,这个司法解释实际上完善了消费者权益保护法,弥补了合同法当中旅游合同的空白,细化了侵权责任法的一些规定,所以说这个司法解释对旅游消费者权益保护的作用是非常大的。

其次从经营者的角度看。司法解释对经营者的义务,对经营者什么情况下应该承担责任,旅游经营者和辅助人之间的关系怎么处理,是连带责任还是补充责任,等等,也都做了规定。经营者包括履行辅助人也是非常清楚的,哪些义务和责任由我承担,哪些由你承担,哪些是我代你承担的,承担以后怎么追偿等,这是非常清楚的。

第三,对旅游执法者而言,最高院的这个规定虽然是一个裁判规范,不能作为执法依据,但是它的精神特别是所体现的法律精神,应当作为执法的法律依据,据此来完善自己的执法理念,细化自己的执法流程,明确执法监督的重点。执法者要提醒经营者应该注意什么样的问题,应该提醒消费者会遇到怎么样的问题,当经营者和消费者发生争议的时候,如果你们要调解,做调解机构,司法解释就是你们的依据。而过去恰恰是没有依据的,靠情和理,现在在情和理之外加了法,更明确了。

拿一个典型的例子来说吧。过去我们经常碰到一个老人或者身体有特殊问题的人,参加旅游团队。遇到一个旅游项目,导游认为这个项目当中有一定的危险性,可能不适合这个旅游者参与,而旅游者就说我没问题,或者他不告诉他有这个问题,结果最后出了问题,怎么处理。比如有一位老人爬黄山的出了问题,引起很大的争议。过去根据《民法通则》,只能说双方都有过失,不是很明确,现在司法解释做了明确规定。首先是经营者应当在旅游合同签订过程当中询问消费者有没有不合适的疾病这些个人信息,消费者要如实地通告、如实地告知有没有这些问题。如果说出现了个人问题,当旅游经营者告知你不能参预某些项目的时候,经营者的已经尽到义务了,这个时候如果旅游者仍坚持参与某些旅游项目,责任就归旅游者来自负。反过来说,如果经营者没有尽到这种提前告知义务,或者提醒义务,你旅游经营者要承担责任的。如果旅游经营者尽到了提醒或者告知义务,旅游者自己没有告知旅游者,或者告知假的信息,旅游者要承担责任。过去这一块争议是很大的,往往事情是说不清楚的,现在都规定得很清楚。

总之,我觉得这个司法解释细化了旅游业界一些常见的争议,虽然没有涵盖全部,但是主要的重点都做了明确规定,所以对经营者、旅游者和执法者都很有意义。

问题四:《规定》在适用范围上将自行旅游也涵盖其中,自行旅游过程中旅游者与旅游景点经营者发生的纠纷,如何适用《规定》?

侯:最高院《规定》里面的第一条,旅游者在自助游的活动当中和旅游经营者发生纠纷,参照适用本规定。这是什么意思呢,就是把旅游景点的经营者视为一个旅游经营者。比如说我自己去西溪参观,我买到门票了,这个门票就是我履行合同的证据,是我和景区建立旅游服务合同的证据,景区里面要尽到安全保障义务,要按照合同的精神来履行合同,比如说景点的完整性,你不能说里面搞维修你也卖门票,进去以后什么也看不到,这就不行了。里面的设施缺少或者安全不具备,如果发生纠纷的话也可以参照。景区经营者就是一个旅游经营者,其权利义务就是这样的。

问题五:最高院的这个司法解释规定,因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约,旅游者仅起诉旅游经营者的,人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人。这如何理解?

侯:这是从人民法院审理方便和执行方便的来考虑的。过去的话我们讲合同具有相对性,消费者和旅游经营者签了一个合同,旅游经营者和辅助人又签了一个合同,从合同相对性角度而言的话,旅游者和旅游辅助人之间没有合同关系,发生纠纷的话,旅游消费者只能告和你签合同的旅游经营者,旅游经营者承担合同以后,反过来根据它跟辅助人之间的合同再向旅游辅助人追偿,这样等于产生两个诉讼,执行的话有两个执行,这样不便于提高诉讼效率,也不便于当事人实现自己的权益。而将旅游辅助服务者追加为第三人作一起来审理,相关当事人的义务在一个案件当中审理清楚,这会提高效率。

问题六:通过最高院的这个《规定》,旅游经营者承担的一些附随义务被明确提出,比如安全保障义务,告知、警示义务,救助义务,谨慎选择的义务等,对此旅游经营者应该更注重哪些方面的工作?

侯:以前的时候应该说旅游经营者和消费者主要是依据合同约定的义务来做,对于合同履行前或者履行后的义务,可能规定的不太多,旅游经营者过去也不太看重这方面的义务。比如说像救助义务,过去就没有明确。一个旅游经营者把旅游者带到某个景区,其义务就完成了,旅游者自己不小心掉到沟里面去,就是你个人问题。现在最高法明确规定救助义务,你旅游经营者就要帮助他、救助他,如果你没有救助就承担责任。这就好像是旅游团队去一个商店购物一样,消费者购到了假物,这是他个人的责任,但你旅行社有义务帮助他去索赔、退换成真的。这些义务虽然都是辅助性的,但你如果你不履行的话,辅助义务就变成法律义务就要承担责任了。这说明旅游经营者相对于过去的话,就是要完善服务流程,增加服务内容,拓展服务理念,拓展服务方式。这个工作是很重要的,因为,过去一些道义上的义务变成现在的法律义务了,不这样做你有责任的。过去我们经常会看到一些旅行社团队会说我们没有责任,但是从道义上讲我们愿意帮助旅游者,今天来看帮助旅游者不仅仅是道义,直接就是法律责任了。

吴:是不是意味着这个规定的出台,就是前面所说的这些义务就成了法定义务了?

侯:对的,变成法定义务了。

吴:旅游经营者和辅助人要尽安全保障义务,现在安全保障的义务外延这么大,对我们旅游经营者来说有的时候也感到很困惑,怎么样的情况下才是基本尽了安全保障义务?

:安全保障义务没有具体规定,是一个抽象规定,安全义务可以说是没有界限的,没有底线的,但是从国际上来看,有一些惯例可以借鉴。比如说这次去台湾旅游,广东在台湾的旅游团队因为台风、暴雨出了一些问题,这就是一个意外事件了,但如果你在暴风雨期间再组织团队去旅游,暴风雨前组织的团队和暴风雨期间组织的团队,其安全义务就不一样了,后者要比第一个旅游团队有更多的防范措施,因为这个时候去出团,本身就意味着你的义务责任就要加强。如旅游景点与线路的选择就很重要。而旅游景点与线路的选择其实不限于选择履行辅助人,还包括选择旅游目的地,选择出行的时间,选择当事人等等。一个老人和一个小孩来报名,他的身体为什么要进行体检呢,老人不适合参加这个项目为什么要告诉他呢,都是你要解释的,到了旅游目的地后你要选择履行辅助人,比如说饭店、宾馆、车队,还有导游人员的选择、购物点的选择,都是通过谨慎义务来的。如果你谨慎的话,确实会避免很多不必要的或者不应该发生的事情。我们平时也有这种体会,哪一个旅行社的工作做得细,他的事情就出得少。过去旅行社的内部流程没有上升到法律,好的就做得好,坏的就做得坏,这是一种行业内部的判断,法律责任上好像没有明确规定,现在好了,坏的必须向好的看齐,不允许坏的存在,价值导向和法律约束力都提出来了。

吴:这对旅游经营者有很大影响。

侯:这对旅游经营者而言是一个很大的紧箍咒。安全的界限是有弹性的,这个东西要结合个案来判断,你不断地做才能做好,谨慎选择非常非常重要。像救助义务也是这样的,提醒义务、选择义务,这些义务做好了可能就会减少很多事故的发生,减少很多争议。

问题七:《规定》第11条提到了一个旅游合同权利义务的转让,其实对消费者和旅游经营者都是很有用的条款。但这里提出一个合理期限内,这个合理期限我们有时候比较难确定;第二个,是合理期限内发生的一些费用,有的时候从举证上来说也比较难,比如你订房,已经订了房,已经买了飞机票,举证比较难,怎么样才能够更明确合理期限?我们怎么去看待这个合理期限?

 侯:这个合理期限应当结合不同的业务,一个个案来审查。比如说你去台湾旅游,你要办签证,中间可能还有审批环节,还有办通行证的环节,它的期限肯定要长。而你到国内其他地区旅游可能就短,它可能不需要增加这些环节。所以合理期限,因为你旅游的行程不同,对合理期限的判断要求也就不同,我想行业内可能都很清楚。比如说我到美国去旅游,最短应该多少时间内能够办完这些手续,这就是合理期限。合同转让要求的合理期限内是要避免让对方措手不及,比如说我有事情,我不能参加这个项目了,别人替我参加的话,可以不可以呢?我的护照自己办过了,我的朋友没办过,我转让给他可不可以?道理上是可以的,但是他能否在旅行社出团之前把护照办完,就是合理期限,所以一定要给旅行社留出一个合理期限来,如果留不出来就不能转让,所以合理期限实际上是对旅旅游者者行使权利的限制。

至于费用的问题,主要是合同的转让中可能产生的费用。比如说我们刚才举的办护照的例子。第一次办好了,然后再办一个人,中间可能会产生一些费用,包括有些是加急办的一些程序,加上一些费用。这些增加或者减少的费用,要根据实际发生的原则来处理。至于说举证,我想根据法律的规定,谁主张谁举证,比如经营者主张说旅游者这个行为产生的额外费用,你要拿出证据来证明,比如说我订了一个房间,现在我要退出了,根据国家或者地区的法律规定、惯例,约定房间退出以后要产生一笔违约金,这笔违约金可能就是产生的费用。旅游者也是如此,你要拿出证据来,拿不出证据来的话,你提出合同转让的,那你就承担相关费用,就这样。

 吴:这个可能在举证的过程中要视个案而定?

侯:对,在长期做业务的流程当中应该比较清楚。

问题八:《规定》第13条 的“因不可抗力等”,这个“等”字是说明还有其他不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致的旅游合同无法履行。这里面有很多既不属于不可抗力,也不属于当事人过错的,这是我们遇到比较多的,比如说堵车、失窃,这个怎么理解?我们今后怎么来判定是属于这类的客观原因?

侯:这个我想有两种方法来解释:一种方法是把重点放在“等”字前的“不可抗力”上。不可抗力是明确列举,不可抗力有典型的解释,属于不可抗力的肯定是不会产生当事人责任。还有一种方法就是把重点放在“等”字后的“非当事人原因”上,也就是看这个条款的后半段,从后面来解释。它是不是不可抗力我不管,我先看它的产生原因是不是属于经营者或者辅助人的原因,假如这个事情或事件的发生不是经营者和旅游服务者的原因,与他们没关系,而是客观原因,那么这样的话我也把它理解为“等”字所包含的范围,这样可能就容易理解了。你刚才举的堵车就是一种,其他地方还有很多,像飞机空难,它不是战争,不是罢工;再比如空中管制,或者是政府行为把全部房间都订了,这样的话经营者左右不了,辅助者也左右不了,他们没有过错,像这种情况下导致合同无法履行的,经营者或者旅游者都可以解除合同。而过去会怎样处理这种争议呢?两种情况:第一,严格按照合同来,因为合同责任不是过错责任,我们国家《合同法》执行的是严格责任,所以说只要不可抗力以外的都可以归到旅游经营者责任里去,而旅游经营者觉得我挣的利润这么薄,让我承担的责任这么大,这是不合理;第二种情况旅游经营者完全免责,把这种风险全部放在旅游者身上,旅游者觉得也不公平,因为这个事情既不可归责于旅游经营人,但是也不是消费者的责任,所以让消费者承担也是不合理的。今天看来,既然双方都不可归责的话,双方都可以解除合同,是这样的意思。

 吴:这一条是基于旅行的过程中,旅游经营者是很为难的,对于旅游者来说也是很冤枉的,比如说由于堵车造成整个行程变化,但是费用上基本上都已经发生了。这种情况要处理,我们确实很为难。比如说前不久我们就发生这样一个案例。在黄金周期间,菲律宾航空公司取消航班,旅游者整个都安排好假期去了,可是取消了。这样的处理,其实旅游经营者还是要承担相关的费用。我们想知道有没有更人性化的,既符合法律条款,又能够更好使双方妥善解决的办法?

侯:最高院的这个司法解释说的是,首先双方都不能追究对方的违约责任。

 旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的,人民法院应予以支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的,人民法院不予支持。这就是违约责任不能承认。然后干什么?解决费用问题,已经发生的费用由消费者承担,没有发生的费用就退还。旅游者可请求旅行社退还尚未实际发生的费用。这里面关键是要解决什么叫尚未实际发生?我们说我订了旅馆了,先交一笔定金,你没去,你解除了合同不能去,这个定金可能已经发生了。消费费者会说我没去,我也没住,这个费用怎么会发生呢?可是从经营者的角度来看这个费用已经发生了,所以我们觉得实际发生还是应该从一个旅游业务的性质来判断,旅游业务的流程当中是不是发生了,而不是从消费者或者经营者单方面来判断,这可能是一个点。

第二,我觉得双方还可以在合同中提前做一些约定,类似情况怎么来处理,因为双方谈的话是自愿原则,心里面就比较容易接受。

第三,如果说人性化原则的话,实际上双方都要从诚实信用的角度来看待问题,就是换位思考。法律上的表述实际上就是诚实信用,每个人都要尽自己最大的诚信来履行合同,发生纠纷的话也会本着这个原则,可能会好一点。

问题九:这个《规定》出台以后,作为一个成熟的旅游者,您认为应该如何去配合旅游经营者和相关的部门更好的完成自己的旅行?应该做哪些工作?

侯:成熟的旅游者首先要把旅游合同签订好,旅游合同中要选择主体,旅行社是主体,选择一个好的旅行社很关键。第二,你要选择好你的客体,就是旅游目的地和行程安排。第三,要看价格。第四,旅游过程中旅游者要遵守基本的旅游文明,在目的地要遵守当地的法律法规规定。第五,旅游者要做到自我保护,这是安全性问题。还有在团队旅游期间,包括对同行旅游者的互相关心和照顾,如果真的发生了有关争议的话,旅游者能够合理维权,这些都是成熟旅游者的表现,也是成熟旅游者在进行旅游当中应该做的一些事情。

吴:对相关的法律法规,包括这个司法解释,作为一个成熟的旅游者应该主动的学习。

侯:对,主动学习,当然了,这个规定主要是针对旅游经营者和旅行辅助人,对旅行者的义务规定得不是特别多。

吴:下面我们谈一谈旅游合同的签订时间。我们出去旅游在签订旅游合同的过程中有些问题也比较困难,作为旅游经营者来说,他的一些不确定因素的存在使得旅游合同签订的时间往往会推后,包括签证、机票,包括对方的房间、行程、车辆。作为旅游者来说,一开始他要去报名,甚至要做一些工作,比如说办签、做护照,要交部分定金或者预付款。怎么样的情况下才算是真正签了合同?因为我们有很多这样的情况,有的合同没签,定金已经付了,但是他说我解除了,有这种情况。什么时候签才算是比较合理、合适的?或者说他最后行程和出团前给他的行程又不一样了,因为本身行程是合同的一部分,这个问题怎么处理比较好?

 侯:应该说先有合同的签订,后有合同的履行,所以依法订立有效的合同是第一步,订立以后双方都要根据诚实信用原则去履行合同。所以你刚才提的,有些地方没有建立合同,先交定金,这个做法是不对的,交定金的依据是合同条款,合同当中约定你要交定金才可以的,这个我觉得是应该予以明确的。所以要先签订合同,然后再履行合同。履行合同中因为旅游合同的特点会产生一些变化,这就是合同的变更原则,合同的变更有两种情况:第一,双方协商才能变更;第二,某些特殊情况下,合同一方有权利单方变更合同,双方应该是在合同中鉴于旅游合同的特殊性,约定在什么情况下双方协商变更,在什么情况下旅行社可以单独变更合同,在什么情况下旅游者可以单独变更合同。如果你在订立合同时把这些事项约定清楚,争议自然就会减少。特别是旅行社长期做一个线路,对这个线路中可能发生的问题都有预判断,如果旅行社认真、负责的话,就应当把这个预判断写出来,告诉消费者,双方就谈妥了就和处理。有些旅行社可能不善于总结,或者不把这些应该有的预判断的说清楚,而是权宜处理,虽然给自己留了方便,但是往往和消费者达不成一致,就产生了争议。

问题十:第17条涉及到欺诈,这个欺诈怎么认定?

侯:很多情况下是旅游经营者违约,这个比较好判断,只要与合同约定不一致,就是违约。但是否是欺诈,判断起来就更复杂一些。欺诈首先是一种主观心态,有欺诈的故意,有隐瞒、虚假、诱骗的意思在里面,而不是单纯的违反合同。过失不构成欺诈。只要旅游经营者存在欺诈行为,旅游者就可以要求双倍返还费用。

问题十一:第18条的公共客运交通工具也是一个重要问题。因飞机、火车、班轮等公共客运交通工具延误导致不能按照约定履行的,实际情况还是比较多的。第18条专门做了规定,我觉得也是在原来的规定上有所突破,您能不能给我们解读一下?

侯:原来没有规定,所以发生争议以后产生两类处理观点:一类观点就是说根据合同相对性,旅游者是和旅行社签订合同,旅行社选择的航班和航空公司,航空公司延误和消费者没关系,消费者就要告旅行社违约,旅行社就觉得自己的风险太大。第二种情况,有的地方立法,像湖南的地方立法明确说,这时候就要告航空公司,消费者可以告航空公司,或者旅行社也可以告航空公司。但是旅行社一般不敢。所以,旅行社承担了和他的权利不太匹配的责任,是不公平的。平时旅行社对这块意见非常大。所以最高人民法院这次做了规定,结合了国际惯例,公共交通工具造成延误,这是旅游者和旅游经营者都不能左右的,让旅游经营者承担这个责任显然不太公平,所以这里面就有了一个规定,这时候的责任实际上是不能按违约责任来处理的,所以这个司法解释规定旅游者只能请求退还尚未实际发生的费用,什么意思?如果旅游经营者不能按照合同履行,旅游者没法旅游了,比如说晚点了,或者是去看一个演出,公共交通堵塞了,到了以后演出结束了,怎么办?只能退还未实际发生的费用,而不能要求其他的损失,比如说违约金、精神损害赔偿,这个都不能产生。另外还加了一点,合同有约定的除外,这个地方就赋予了当事人一个自由,你可以约定赔,也可以约定不赔,这可以说是弥补了原来的法律空白,是合情合理的。

问题十二:自由活动是常见的行程安全,对旅游者自行安排活动期间遭受的一些情况,也经常有争议。就第19条有关自由活动期间发生事故的规定,如何理解?

侯:第19条所规定的核心内容就是提示义务和救助义务。自由活动的安排,你刚才说它是旅游活动中的一个常见现象,应该是合理的,法律应当是允许的。但是考虑到旅游者毕竟是在一个陌生环境中旅游的,他对这个陌生环境是不熟悉的,对可能发生的危险是不了解的,而设计这个产品的旅游经营者是清楚的,因此赋予旅行者的第一个义务是你要提示,告诉旅游者这个地方可能有什么问题,如果你们自由活动安排的话应当注意什么问题;第二,如果这个问题真的出现了、发生了,旅游经营者不能坐视不管,说我已经告诉你了,你还不听话,不能这样,而是要救助,不管旅游者听没听你的话,你都要救助,救助义务是对提示义务进一步的补充和完善。这两个义务加起来以后实际上就是对自由活动的规范,对保证消费者、旅游者在自由活动期间的合法权益保障具有很好的作用。

问题十三:第21条是对违约责任和侵权责任竞合的规定。有一些旅游者和旅游经营者对此不是很明确,,特别是对法律条款不是特别熟的人,请你帮我们解释一下侵权责任和违约责任。

侯:违约就是违反合同条款,追究其责任就是违约责任。侵权就是侵犯你的合法权益,就是财产权和人身权,我们一般是这样讲的。但是违约后果也可以表现为对你权利的侵犯。比如说我们报名参加一个旅游团队,旅行社安排一个大巴车,大巴车出了交通事故,交通事故里面旅游者受了伤,当然就不能去旅游了,所以从合同的角度来看是旅游经营者没有按照旅游合同,没有让消费者去行使合同当中的权利。另一方面,从侵权的角度来看,旅游者的人身权受到了侵害,这就是同样一个行为产生的两种法律后果、两种责任,就是侵权责任和违约责任。这两种责任从救济渠道来讲对消费者有什么区别?差别最大的就是精神损害赔偿的问题,我们国家目前只对侵权责任引起的救济里可以提出精神损害赔偿,而对于合同的违约是不能提出精神赔偿的。法学界也有争议,能不能借鉴其他国家的做法,对于违约也可以提出精神赔偿来。从国际上看,其他国家是有这样的规定,比如说旅游本来是精神愉快的,因为你的堵车取消航班了,旅游变成了自寻烦恼,这个时候就可以允许他提出一定的精神损害赔偿。我们国家的立法考虑到我们国家目前的社会整体发展水平,还没有大范围的引用精神损害赔偿,只是在侵权责任中对于人身权利受到严重侵害的提出精神赔偿,合同的违约是不能提出精神损害赔偿的。所以消费者有必要进行判断和选择,如果你想要精神损害赔偿,那就只能适用侵权责任来提出救济,而不能按违约责任提出救济,这个条款就是这样的意思,所以旅游者要做出明确、合理的选择。

问题十四:这块内容是挺重要的,因为旅游更多意义上是一种体验式、精神愉悦方面的,所以如果旅游使得旅游者没有达到精神愉悦,旅游者不仅会追求旅游经营者的合同违约责任,往往会一并提起精神损害赔偿,这种情况是比较多,所以要明确一下,什么情况下才能提出精神损害赔偿。另外,这个《规定》的很多内容将来会不会直接成为《旅游法》的内容?

侯:将来如果立《旅游法》的话,有关条款直接就会搬过去了。我们国家很多立法就来自于已有的规范,比如说行政法规、行政规章的规范,或者最高人民法院的司法解释,就会搬过去。

吴:最高人民法院有很多司法解释,但像今天这样对于一个行业的纠纷适用法律问题而专门出台司法解释,是不是也还有一些?

侯:在我们国家的立法没有及时跟上的情况下,最高人民法院出台了很多填补法律漏洞的司法解释,不仅是旅游业,其他行业也有。比如对于建筑合同、担保合同、公司法的适用等都有专门的规定。

吴:等于是填补立法漏洞,有点代替立法了?

侯:对,所以它的合法性受到一定质疑,但是它的作用很明显,有总比没有好。从你们执法者角度看,你也好办了,有了这个司法解释,你们的很多旅游纠纷调解就有法律依据了,消费者也很清楚。

吴:最高院的这类填补立法漏洞的司法解释的主要问题是什么?

侯:主要问题就是不太符合法治精神。本来应当是怎么样?人大立法,行政执法,老百姓用法,出了纠纷由法院司法。现在法院立法了,等于是权力扩张,谁来制约它?我们举个例子来说,最高院的司法解释的条款不合理怎么办?谁来判断条款不合理?谁来纠正它?

吴:侯院长,经过这次访谈,我们对最高院出台的这个规定的背景、意义、主要制度的难点和适用,以及对最高人民法院司法解释的性质和作用,都有了基本了解,我们会将有关精神落实到后面的普法宣传中,发挥其更大作用。谢谢你的讲解!